CE 14/09 avis du Rapporteur public

Ci-dessous notre compte-rendu des conclusions du Rapporteur public prononcée le 14 septembre 2018, dans l’affaire n° 420119, visant à répondre aux questions posées par le Tribunal administratif d’Orléans dans son jugement n°1602358 du 24 avril 2018.

 

Avant d’examiner les trois questions posées par le Tribunal administratif d’Orléans, le Rapporteur public, Monsieur Louis Dutheillet de Lamothe, est, tout d’abord, brièvement revenu sur l’état du droit existant à la suite de la décision rendue par la Haute Assemblée le 6 décembre 2017 (CE, France Nature Environnement, 6 décembre 2017). Il a également précisé que cette décision suscitait actuellement de nombreuses difficultés d’exécution par l’Administration et fragilisait de nombreux projets éoliens, la mise en conformité avec le droit de l’Union européenne n’ayant pas encore été réalisée.

 

Dans ses propos liminaires, le Rapporteur public est également revenu sur les différentes formes de régularisation existant en droit administratif et récemment mises en application dans l’avis CE, Novissen, 22 mars 2018 en application de l’article L.181-18 du Code de l’environnement : régularisation au sens fort (rétroactive) et régularisation au sens faible (pour l’avenir). Ces précisions étant faites, le Rapporteur Public a examiné successivement les trois questions posées par le TA d’Orléans en indiquant que les deux premières questions portent sur des cas de régularisation au sens fort (rétroactive) où le vice serait régularisé ab initio « dans le prétoire » (et n’aurait jamais donc existé), alors que la dernière question est relative à une situation d’annulation partielle, où le vice ne serait, cette fois, régularisé que pour l’avenir après une décision d’annulation du juge.

 

1° question posée par le TA d’Orléans : « si le juge envisageait de surseoir à statuer, il appartiendrait à l’autorité compétente de procéder à la régularisation en faisant application des dispositions en vigueur à la date à laquelle la décision attaquée a été prise. Ce renvoi aux dispositions alors en vigueur concerne t’il les modalités de mise en œuvre de la formalité viciée et en l’espèce, le vice entachant l’avis de l’autorité environnementale peut-il être considéré comme régularisable au regard des dispositions de l’article R. 122-6 du code de l’environnement ? »

 

Le Rapporteur public s’est longuement penché sur cette première question, qui vise donc une situation où le vice serait régularisé ab initio. Pour ce type de régularisation, le Rapporteur public considère qu’il faut appliquer les textes en vigueur à la date de la décision initiale. Cependant, le cas d’espèce pose une difficulté spécifique, l’Administration ayant correctement appliqué la norme (article R.122-6 du Code de l’environnement) mais la norme appliquée étant inconventionnelle. Or, par plusieurs jurisprudences (dont la jurisprudence CE, Sieur Renard, 1958), le juge administratif a dégagé le principe selon lequel ni l’Administration, ni le juge ne doivent appliquer un texte inconventionnel. Pour autant, le Rapporteur public considère qu’il ne faut pas en déduire que le vice entachant l’avis de l’autorité environnementale n’est pas régularisable.

Pour le Rapporteur public, il faut se placer dans la ligne des jurisprudences existantes (cf. notamment CE, Monsieur Tête, 1998 et CE, Association réseau sortir du nucléaire, 6 juin 2007). De ces jurisprudences, se dégage le principe selon lequel même en cas de silence des textes ou en cas d’une directive mal transposée en droit national, l’Administration doit faire, au cas par cas, une « transposition spontanée » des objectifs d’une directive pas ou mal transposée en droit national. En application de ces jurisprudences, le Rapporteur public estime que les Préfets de région, qui ne doivent pas appliquer l’article R.122-6 du Code de l’environnement qui les désigne autorité environnementale quand ils sont aussi autorités décisionnaires, peuvent pour autant « sauver » les autorisations qu’ils délivrent en organisant une consultation d’une autorité environnementale non prévue par les textes nationaux mais de nature à satisfaire les objectifs de la directive 2011/92/UE. Pour le Rapporteur public, le Tribunal administratif peut donc surseoir à statuer et fixer un délai pour permettre à l’Administration de régulariser la procédure en recourant à l’avis d’une autorité spécifique en matière d’environnement comme le veut la directive (la MRAE ou le CGEDD ont été cités comme autorités ad hoc éventuelles satisfaisant les objectifs de la directive 2011/92/UE).

 

2° question posée par le TA d’Orléans : « Dans l’affirmative, quelles seraient les modalités de régularisation adaptées permettant l’information du public ? »

 

Le Rapporteur public considère que le juge doit prévoir des modalités de régularisation adaptées pour éviter que l’Administration reprenne l’ensemble de la procédure.Pour le Rapporteur public, il est réaliste que le juge administratif s’arrime à une réglementation déjà existante. Une nouvelle enquête publique pouvant être considérée comme disproportionnée, le juge administratif pourrait s’appuyer sur une consultation du public par voie électronique ou sur une enquête publique complémentaire, en fonction de l’importance des modifications.

 

Cependant, il y a deux cas de figure pour le Rapporteur public :

  • soit le nouvel avis rendu par l’autorité compétente n’apporte aucune observation différente sur le sujet et ne révèle pas d’insuffisance de l’étude d’impact. Dans ce cas, on peut considérer que le vice n’a pas nui à l’information du public et qu’une une mise à disposition sur le site Internet est suffisante ;

  • soit le nouvel avis révèle, au contraire, une insuffisance de l’étude d’impact ou de nouvelles observations sur le projet. Dans ce cas, il faut aussi régulariser le fait que le public n’ait pas été correctement consulté.

Pour apprécier la nature des modifications, deux voies paraissent envisageables pour le Rapporteur public :

  • soit on peut considérer que le juge administratif peut être saisi, après la délivrance du nouvel avis, pour "avoir un deuxième avant-dire droit" afin d’apprécier la nature des modifications. Si les modifications sont peu importantes, une consultation du public par voie électronique lui semble suffisante. Si c’est l’inverse, une enquête publique complémentaire lui semble nécessaire ;

  • soit son considère que le juge administratif ne peut être saisi que d’un avant-dire droit. Dans ce cas, le Rapporteur public considère qu’une enquête publique complémentaire serait la formalité la plus appropriée. En toute hypothèse, après la procédure d’information du public exigée par l’avant dire droit, la régularisation doit être concrétisée par une nouvelle décision de l’Administration.

 

3° question posée par le TA d’Orléans : « Si le tribunal était conduit à prononcer une annulation, avec quel degré de précision le juge pourrait-il inviter l’administration à reprendre l’instruction pour éviter qu’elle ne reparte sur des éléments viciés ? »

 

Sur cette dernière question, le Rapporteur public a été très bref et a indiqué que la solution adoptée devait être la même que dans le précédent avis Novissen.