La Commune, nouvel acteur clé des EnR

Loi relative à l’Energie et au Climat du 8 novembre 2019 :  

la Commune, nouvel acteur clé dans le développement des énergies renouvelables

 

 

Ces dernières années ont vu émerger un nouvel acteur dans le monde des énergies renouvelables (ENR).

 

Non pas que les Communes, en tant que collectivités territoriales, fussent absentes des ENR. Elles avaient déjà un rôle clef dans le développement des projets ENR sur leurs territoires : 

 

  • elles étaient légalement parties prenantes du processus d’autorisation nécessaire à la construction et à l’exploitation de ces projets ENR. 

  • elles pouvaient aussi décider de participer à ces projets par la mise à disposition de terrains et la constitution des diverses servitudes et droits de passage et d’accès nécessaires. 

 

Mais depuis 2015, les pouvoirs publics incitent à leur participation active aux côtés des opérateurs privés : les collectivités territoriales et de leurs groupements peuvent être actionnaires (ou associés) de sociétés commerciales porteuses et dédiées aux projets ENR.  

 

Les appels d’offres dont les cahiers des charges approuvés par la Commission de Régulation de l’Energie assortissent d’ailleurs de bonus ces modes de participation effective.

 

I – LES FONDEMENTS TEXTUELS 

 

Depuis la Loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la Transition Energétique pour la Croissance Verte, le principe est acquis, aux termes tant du Code de l’énergie [1]  que du Code général des collectivités territoriales (CGCT) [2] que les collectivités territoriales et de leurs groupements peuvent être actionnaires de sociétés commerciales porteuses et dédiées aux projets ENR (« Société de Projet » ou « SPV ») :

 

  • les SA, SCA et les SAS, SEM ou sociétés coopératives qui portent un projet de production d’énergie renouvelable peuvent proposer aux collectivités territoriales, communes, départements, régions et à leurs groupements de participer à leur capital ; et

  • ces collectivités territoriales et leurs groupement peuvent par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital de ces sociétés. 

 

Toutefois, des incertitudes, nées de rédactions légèrement différentes du Code de l’énergie et du CGCT, suscitaient un certain nombre d’interrogations freinant la mise en œuvre effective et sereine de ces prises de participation. 

 

La loi relative à l’Energie et au Climat, promulguée le 8 novembre 2019 et publiée au Journal officiel le 9 novembre 2019, suite à la décision favorable du Conseil Constitutionnel du 7 novembre 2019 (n° 2019-791 DC), apporte des précisions bienvenues bien qu’encore imparfaitement adaptées aux projets ENR. 

 

Elle comporte un article 42 consacré à la prise de participation des collectivités territoriales qui modifie l’article L. 2253-1 du CGCT s’agissant des communes et leurs groupements [3]l’article L. 3231-6 s’agissant des départements et l’article L. 4211-1 s’agissant des régions.

 

1. Le Code l’énergie pose comme condition que l’implantation du projet soit « sur le territoire » de la collectivité territoriale ou « à proximité » de son territoire. Dans son ancienne rédaction, le CGCT semblait ajouter une condition supplémentaire en exigeant que les installations de production d’énergies renouvelables soient « sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire ».

​La condition de participation « à l'approvisionnement énergétique de son territoire » paraissait donc plus restrictive et au demeurant floue, les praticiens s’attachaient le plus souvent à s’assurer que le poste source auquel serait raccordé le projet serait celui-là même à partir duquel la commune était approvisionnée. 

 

Selon le CGCT, a participation des communes est désormais possible pour les projets situés sur leur propre territoire ou « pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe ». 

 

L’incertitude est donc levée. Le nouveau texte du CGCT supprime toute référence à « l’approvisionnement énergétique du territoire » et s’en tient à un critère géographique objectif.

 

 

2. Le CGCT élargit les modes de participation des collectivités territoriales au capital des sociétés commerciales de production d’énergie. Désormais, la participation des communes et de leurs groupements, des départements et des régions peut être directe dans le capital de la Société de Projet mais également être réalisée indirectement via la prise de participation dans une société ayant elle-même pour seul objet de détenir les actions de la Société de Projet.  

De nouveaux montages avec une holding intermédiaire sont donc envisageables.  

 

3. Le Code de l’énergie prévoit, outre une prise de participation en capital des collectivités territoriales (lors de la constitution/lors de l’évolution du capital), la possibilité pour celles-ci de participer au financement

 

Dans son ancienne rédaction, le CGCT visait exclusivement une « participation au capital », semblant refuser tout mode de financement autre que les apports ou l’augmentation de capital de la Société de Projet. 

 

Cette rédaction était source de difficultés. Il est en effet usuel dans le secteur ENR que la Société de Projet soit dotée d’un capital social initial faible et que les associés financent le développement du projet ENR par voie de prêt d’associés ou d’avances en comptes courant.

 

Or, le CGCT n’envisageait les prêts ou avances des collectivités territoriales qu’au seul bénéfice de sociétés d’économie mixte de sorte que leur légalité, en dehors de cette hypothèse limitée, était douteuse. Certains préfets dans le cadre du contrôle de légalité des délibérations des conseils municipaux étaient ainsi réticents à admettre la légalité de telles avances en compte-courant sur le seul fondement du Code de l’énergie en l’état du CGCT. Lorsque les avances étaient versées par la collectivité, il existait un risque d’annulation et donc de remboursement à la charge de la SPV. 

 

Le nouveau texte autorise explicitement les Communes (et leurs groupements), les départements et les régions à participer au financement de la Société de Projet (ou le cas échéant de la holding intermédiaire, la rédaction demeurant comme souvent ambigüe), par voie de prêt d’actionnaires ou d’avances en compte courant

 

Toutefois, le renvoi aux conditions posées par l’article L. 1522‑5 du CGCT, relatif aux avances et prêts consentis aux SEM, permet d’anticiper quelques difficultés d’application dans le cadre des projets ENR dont la phase de développement est souvent longue, avec des coûts significatifs, et où les Sociétés de Projet sont fréquemment en situation de capitaux propres négatifs (y compris en phase de financement par endettement bancaire). En effet : 

 

-        La durée de l’avance est limitée à deux ans renouvelable une fois. A son terme, l’avance doit obligatoirement être remboursée ou incorporée au capital et, à défaut, aucune nouvelle ne peut être consentie. Une nouvelle avance ne peut servir à rembourser une avance en cours.

 

-        La collectivité territoriale ne peut consentir d'avance en compte-courant d’associé si la totalité des avances déjà consenties par la collectivité ou le groupement excède, avec cette nouvelle avance, 5% des recettes réelles de la section de fonctionnement du budget de la collectivité ou du groupement. 

 

-        Aucune avance ne peut être accordée par les collectivités si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la Société de Projet sont devenus inférieurs à la moitié du capital social.

 

-        Il faudra en outre s’assurer qu’une convention entre la collectivité et la Société de Projet soit signée, qui devra prévoir à peine de nullité : la nature, l'objet et la durée de l'apport ainsi que le montant, les conditions de remboursement, éventuellement de rémunération ou de transformation en augmentation de capital dudit apport.

 

Si ces exigences de prudence se comprennent, elles constituent de vraies contraintes dans un environnement concurrentiel. En effet, elles conduisent en pratique à devoir, soit incorporer au capital les prêts d’associés, ce qui « immobilise » inutilement plus de fonds improductifs (non rémunérés) qu’il n’est nécessaire notamment au titre du financement bancaire et diminue l’effet de levier recherché, soit envisager une disparité des droits et obligations entre les associés de la SPV destinée à refléter le fait que l’associé « privé » mettra à disposition de la SPV plus de fonds que la collectivité territoriale et prendra un risque plus élevé qui devra nécessairement avoir sa contrepartie. Une analyse fine devra être menée au cas par cas par les praticiens pour adopter le schéma juridique et contractuel le plus adapté en fonction de chaque partenariat.

 

 

4. Enfin le nouveau texte n’a pas dissipé les doutes s’agissant de l’intervention des « communes et [de] leurs groupements » (par exemple une communauté de communes) : les praticiens s’interrogent sur la possibilité d’une prise de participation conjointe d’une (ou plusieurs communes) aux côtés de la communauté de communes à laquelle elles appartiennent ou d’une prise de participation exclusivement par les communes OU par la communauté de communes, lorsque celle-ci s’est vue déléguer (statutairement) des attributions en matière de développement des ENR (bien qu’il ne s’agisse pas stricto sensu d’un « transfert de compétence »).  Ce doute n’est pas levé par le projet de Loi.  

 

II – UNE MISE EN PRATIQUE QUI PEUT SE REVELER DELICATE

 

Ces textes suscitent un fort enthousiasme des communes qui y voient la possibilité d’être impliqués dans des projets locaux de production d’électricité à partir d’ENR (projets éoliens ou solaires) et devenir associées, aux côtés de développeurs/investisseurs privés, au sein de la Société commerciale dédiée. 

 

Toutefois, sortant de leur compétence naturelle, certaines communes sont réticentes à la prise de risques inhérente à toute activité économique et investissement sans sembler percevoir toujours les implications de la qualité d’associé. Et les textes demeurent lapidaires et n’ont fait l’objet d’aucun décret d’application ou circulaires qui viendraient préciser les conditions et modalités concrètes de cette participation. 

 

Cet acteur public nouveau dispose d’un statut et de prérogatives particulières qui doivent néanmoins s’inscrire dans le cadre des principes généraux du droit, le doit des sociétés en particuliers, et des usages qui encadrent la vie des affaires, en particulier l’activité ENR.

 

Ainsi, ces opérations doivent-elles respecter l’ordre public et les principes généraux du droit, être structurées en conformité des règles du droit des sociétés applicables et le cas échéant tenir compte des spécificités résultant du statut d’une commune et de sa situation d’associé minoritaire et tenir compte : 

 

 

(i)              De la nature du « contrat » de société, plus précisément ce que recouvrent les droits et obligations des associés ayant, par définition, vocation à réaliser et à partager les bénéfices réalisés dans le cadre de leur activité commune mais également à contribuer aux pertes.  

 

(ii)            Mais aussi, de la réalité de l’activité et, en particulier, des besoins concrets de financement inhérents à l’activité ENR. 

 

On observe ainsi que la plupart des communes ne semblent pas anticiper leur présence dans la Société de Projet au-delà du développement du projet après que celui-ci a atteint le stade « prêt à construire » : la phase de financement/construction est sensible puisque, dans la plupart des cas, la commune n’aura ni les moyens ni la possibilité légale de financer le coût de la construction (ni même souvent la quote-part de fonds propres des actionnaires exigés par les banques prêteuses) ni de constituer les sûretés habituellement requises. De fait, sauf si elles disposent de fonds (ou se substituent une SEM) cette phase impliquera le plus souvent leur dilution.

 

(iii)           Enfin, l’implication de collectivités territoriales dans des sociétés à vocation commerciale, par sa nouveauté, implique un changement des mentalités sur la notion traditionnelle du conflit d’intérêt qui pourrait résulter pour une commune (ou un groupement) de la superposition de sa qualité d’associée (appelée à soutenir le Projet ENR porté par la Société de Projet) et de sa qualité d’organe (appelée à rendre un avis dans le cadre de l’instruction de l’autorisation administrative nécessaire à la réalisation du Projet ENR). Si, le plus souvent, l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation administrative est le préfet et juridiquement les avis de la commune concernée ne lient pas le préfet, ils ont un poids politique incontestable.  

 

L’intérêt général est évidemment plus large que l’intérêt social de l’entreprise commerciale et la commune ne peut évidemment renoncer à exercer ses prérogatives. Mais, il nous semble qu’en admettant qu’une Commune puisse prendre une participation dans une société commerciale, le législateur a donc implicitement mais nécessairement admis que la Commune avait un intérêt à la réussite de la société (et donc au projet lui-même) et a donc accepté qu’elle puisse appuyer le projet.  

 

 

Diane Mouratoglou, associée

Catherine Dupuy-Burin des Roziers, associée

 

 

 


[1] L’article L. 314-28 du Code de l’Energie dispose que « I. - Les sociétés par actions régies par le livre II du code de commerce ou par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales constituées pour porter un projet de production d'énergie renouvelable peuvent, lors de la constitution ou de l'évolution de leur capital, en proposer une part aux personnes physiques, notamment aux habitants dont la résidence est à proximité du lieu d'implantation du projet, ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire ou à proximité du territoire desquels il se situe. Elles peuvent également proposer à ces mêmes personnes de participer au financement du projet de production d'énergie renouvelable. »

 

[2] Les articles L.2253-1 (Commune), Article L3231-6 (Département), L. 4211-1 (Région), introduisaient une dérogation au principe d’interdiction de toute participation des collectivités territoriales dans une société commerciale. Rédigés en termes similaires, ils prévoyaient initialement : « Par dérogation (…), les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire (…) ».

 

[3] Nouvel ArticleL. 2253-1 du CGCT al.2 « Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d'une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d'un groupement limitrophe. L'acquisition de ces actions peut être réalisée au travers de la prise de participations au capital de sociétés commerciales ayant pour seul objet de détenir les actions au capital des sociétés mentionnées à la première phrase du présent alinéa. Les communes et leurs groupements peuvent consentir aux sociétés de production d'énergie renouvelable auxquelles ils participent directement des avances en compte courant aux prix du marché et dans les conditions prévues à l'article L. 1522-5. »