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Loi d’accélération de la production d’énergies renouvelables du 11 mars 2023.

LOI n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (1) – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

Le Conseil constitutionnel a finalement validé les principales dispositions contestées par certains parlementaires, rejetant les critiques liées à une rupture d’égalité en faveur des producteurs d’ENR, notamment s’agissant de la notion de « raison impérative d’intérêt public majeur » (RIIPM). Seules certaines dispositions marginales ont été déclarées non-conformes à la Constitution (cavaliers législatifs).

Une analyse approfondie des dispositions de cette loi sera communiquée dans la prochaine newsletter.

Energie / Environnement

Précisions sur l’application de la « clause-filet » soumettant un projet à évaluation environnementale.

Le champ d’application de l’évaluation environnementale a été élargi par le décret n° 2022- 422 du 25 mars 2022 relatif à l’évaluation environnementale des projets qui a créé un nouvel article R. 122-2-1 dans le Code de l’environnement selon lequel l’Administration soumet à l’examen au cas par cas tout projet, y compris de modification ou d’extension, situé en deçà des seuils fixés à l’annexe de l’article R. 122-2, lorsque ce projet lui apparaît susceptible d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine au regard des critères énumérés à l’annexe de l’article R. 122-3-1 du Code de l’environnement.

Par une décision du 20 janvier 2023, le Conseil d’Etat a précisé que les dispositions de ce texte « instituent bien une obligation, et non une simple option, à la charge de l’autorité compétente. ».

CE, 20 janvier 2023, n° 464129

Eoliennes : le Conseil d’Etat précise les conditions de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation espèces protégées.

Le Conseil d’état a précisé son avis contentieux du 9 décembre 2022, n° 463563.

Par une décision du 17 février 2023, il a indiqué que la « présence » d’une espèce sur le site du projet s’entend par exemple comme la présence d’une « zone de nidification » de l’espèce protégée concernée sur le site, c’est-à-dire une présence temporaire et non une présence permanente sur le site.

CE, 17 février 2023, n° 460798

Centrales photovoltaïques au sol et loi Littoral : une zone industrielle constitue une urbanisation existante.

Par une décision du 17 février 2023, le Conseil d’Etat a précisé la notion de « continuité avec les agglomérations et des villages existants ou dans les secteurs déjà urbanisés » issue de la loi Littoral (article L. 121-8 du Code de l’urbanisme).

Il a en l’espèce considéré comme telle une zone industrielle située à proximité immédiate d’un projet photovoltaïque au sol aux motifs qu’il s’agissait d’une « vaste zone industrielle de plus de cent hectares, dont 50 hectares sont occupés par l’usine de conversion et de purification du minerai d’uranium de la société Orano, avec 24 hectares de surface bâtie comportant plusieurs bâtiments, et une dizaine de bassins de décantation et d’évaporation.».

Par ces motifs, le Conseil d’Etat a censuré l’appréciation faite par les juges d’appel qui avaient considéré que les constructions de la zone industrielle présentaient une faible densité et étaient dispersées.

CE, 17 février 2023, n° 452346

Contrats Publics

Le délai de vingt jours dans lequel le juge judiciaire doit statuer sur un référé précontractuel portant sur un contrat privé de la commande publique n’est pas prescrit à peine de nullité.

Les contrats de la commande publique peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel (i) soit en application des articles L 551 -1 et suivants du Code de justice administrative pour les contrats de droit public, (ii) soit en application des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 7 mai 2009 et des articles 1441-1 et suivants du Code de procédure civile pour les contrats de droit privé.

Ces régimes sont proches et ont notamment en commun de prévoir que le juge – administratif ou judiciaire – statue dans un délai de 20 jours sur les demandes qui lui sont présentées dans le cadre de ce référé précontractuel (articles R 551-1 du CJA et 1441-2 du Code de procédure civile).

Le Conseil d’État a déjà considéré de longue date que le juge des référés n’est pas dessaisi de l’affaire s’il statue après l’expiration du délai de 20 jours dans le cadre d’un contrat public (CE, 2 juillet 1999, Sté anonyme Bouygues, n° 206749).

La Cour de cassation a récemment retenue la même solution en considérant que

« le délai de vingt jours dans lequel, en application de l’article 1441-2, I°, du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire doit statuer sur les demandes qui lui sont présentées en vertu des articles 2 et 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, n’est pas prescrit à peine de nullité, de sorte que son inobservation ne peut pas donner lieu à cassation. »

C. Cass., 11 janvier 2023, n° 21-10.440

Précisions sur l’appréciation du contrôle analogue dans une quasi-régie.

La CJUE est venue préciser la notion de quasi-régie en considérant que l’exigence de contrôle analogue ne peut pas être satisfaite par l’intermédiaire d’un membre de ces organes y siégeant seulement en qualité de représentant d’un autre pouvoir adjudicateur.

Concrètement, un pouvoir adjudicateur n’exerce pas un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur ses propres services, lorsqu’il est représenté dans les organes décisionnels de la personne morale contrôlée par le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur.

CJUE, 22 décembre 2022, aff. C-383/21 et C-384/21

Le non-respect d’une obligation essentielle par l’un des membres du groupement n’entraine pas automatiquement l’inscription de tous les membres du groupement sur une liste des opérateurs non fiables.

Lorsqu’un pouvoir adjudicateur résilie un marché attribué à un groupement d’opérateurs économiques pour non-respect d’une obligation essentielle, la réglementation nationale ne peut prévoir que chaque membre de ce groupement soit inscrit automatiquement sur une liste de fournisseurs non fiables, et soit ainsi empêché de participer à de nouvelles procédures de passation de marchés publics.

La CJUE précise que, dans un tel cas, un opérateur économique, membre d’un groupement attributaire d’un marché public, peut démontrer qu’il n’est pas à l’origine des défaillances ayant conduit à la résiliation dudit marché et qu’il ne pouvait pas raisonnablement être exigé de lui qu’il fasse plus que ce qu’il a fait pour remédier aux défaillances du groupement.

CJUE, 26 janvier 2023, aff. C-682/21, HSC Baltic et a.

Le pouvoir adjudicateur doit respecter les prescriptions de sa consultation.

Le Conseil d’État applique strictement les prescriptions des documents de la consultation et considère qu’« un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation ». Par conséquent, un acheteur ne pouvait retenir une offre ayant prévu la réutilisation de matériaux, alors que le règlement de la consultation et le cahier des clauses techniques particulières exigeaient des matériaux neufs.

Une telle méconnaissance a nécessairement lésé la société requérante et justifie l’annulation de la procédure d’attribution.

CE, 7 février 2023, n°461935

L’institution d’un cartel dans le domaine des marchés publics expose ses membres à l’indemnisation de l’intégralité du préjudice subi par un acheteur.

Lorsqu’une personne publique est victime, à l’occasion de la passation d’un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi- délictuelle non seulement de l’entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l’implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire.

Les entreprises dont les pratiques anticoncurrentielles ont eu pour effet d’augmenter le prix de marchés conclus par leurs victimes sont susceptibles d’engager leur responsabilité du fait de ce surcoût, alors même que ces marchés ont été conclus avec des entreprises ne participant pas à cette entente.

CAA de Paris, 17 février 2023, n°14PA02419

Une société publique locale conclut des contrats de droit privé lorsqu’elle agit en son nom et pour son compte.

Le Conseil d’État a rappelé qu’un marché par lequel une société publique locale confie à une personne privée l’exécution d’un marché de fournitures et de services présente le caractère d’un contrat de droit privé relevant de la compétence de la juridiction judiciaire, lorsqu’elle agit en son nom et pour son propre compte. La SPL permettant à une collectivité territoriale de transférer certaines missions à une personne morale de droit privé contrôlée par elle, ne peut ainsi être regardée comme une entité transparente.

CE, 14 février 2023, n°460527

Le Conseil d’Etat précise le régime contentieux attaché aux avenants d’une concession.

Saisi de la validité d’un avenant ayant pour objet la réalisation d’un nouveau tronçon, d’une longueur de 6,2 km, permettant le contournement par l’Ouest de Montpellier, le Conseil d’État:

  • rappelle dans un premier temps que les tiers à un contrat administratif peuvent en contester la validité, dans les conditions définies par la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d’Etat (recours « Tarn et Garonne), statuant au contentieux, ou dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir susceptible d’être formé contre les clauses réglementaires d’un tel contrat ;
  • puis vient également préciser que « les tiers qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat, sauf à ce qu’un tel acte intervienne, en réalité, dans le cadre de la conclusion même du contrat. »

Dans le cadre d’un tel recours, les tiers ne sauraient utilement faire valoir des moyens relatifs au contrat lui-même, mais ne peuvent soulever que des moyens tirés de vices propres entachant l’acte d’approbation, voire demander l’annulation de cet acte.

CE, 27 janvier 2023, n° 462752

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