Secret des affaires et cadre juridique

Vers un cadre juridique pour la protection du “secret des affaires”

Une “Proposition de loi relative à la protection du secret des affaires” a été enregistrée auprès de la Présidence de l’Assemblée Nationale le 16 juillet 2014 sous le n°2139.

Ce projet de loi fait écho au projet de Directive européenne du 28 novembre 2013 pour la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires), incitant les Etats membres à mettre en place des dispositions protectrices inspirées du traité ADPIC.

L’examen de la proposition de loi révèle que le législateur français a pour volonté d’aller plus loin que le projet de texte communautaire, en apportant une définition plus complète et précise de la notion de “secret des affaires” et en assurant une protection à la fois sur le terrain de la responsabilité civile mais également sur celui de la responsabilité pénale.

De fait, jusqu’ici, la notion de “secret des affaires” n’a pas de réelle existence juridique ni de définition légale précise en droit français.

Cette notion est visée dans différents textes (tels que l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, les articles L. 430-10 du code de commerce, L. 612-24 du code monétaire et financier, l’article L. 5-6 du Code des postes et télécommunications ou encore les articles L. 1227-1 du Code du travail et L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle s’agissant de la violation des “secrets de fabrique”) et régulièrement évoquée dans la jurisprudence, mais le Juge se trouve bien souvent démuni pour faire sanctionner la violation du secret des affaires, notamment au plan pénal, faute de texte d’incrimination spécifique.

La proposition de loi prévoit d’insérer neuf nouveaux articles (L. 151-1 à L. 151-9) au sein du livre premier du Code de commerce, sous un titre V intitulé “Du secret des affaires”.

Le nouvel article L. 151-1 définirait le champ de protection d’un secret des affaires de la sorte : “Est protégée au titre du secret des affaires, indépendamment de son incorporation à un support, toute information :

  1. Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;
  2. Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;
  3. Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public”.

Les deux premiers alinéas du nouvel article L. 151-2 poseraient comme principe général l’interdiction de violer le secret des affaires (“Nul ne peut obtenir une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ni utiliser ou communiquer l’information ainsi obtenue. Nul ne peut non plus utiliser ni communiquer une information protégée au titre du secret des affaires sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement”, tandis que son troisième alinéa qualifierait l’atteinte à un tel secret de faute au sens de la responsabilité civile (“Toute atteinte au secret des affaires telle que prévue aux deux alinéas précédents engage la responsabilité civile de son auteur”).

Les articles suivants L. 151-3 à L. 151-7 définiront les comportements illicites et les mesures de protection et actions judiciaires pouvant être mises en œuvre (mesures provisoires ou conservatoires ; actions en responsabilité et en indemnisation), et qui paraissent largement inspirées des dispositifs offerts par le Code de la propriété intellectuelle aux titulaires de droit de propriété industrielle.

A noter ici : le projet de loi envisage précisément le régime probatoire de l’atteinte au secret des affaires en cas de contentieux. L’objectif est de prendre en compte les risques induits par une procédure contentieuse classique, qui permet d’obtenir légalement, dans le cadre des échanges entre les parties, nombre de secrets d’affaires.

La proposition d’article L. 151-7 prévoit ainsi d’aménager le principe du contradictoire de la sorte : “Lorsque la production d’une pièce est de nature à porter atteinte au secret des affaires, le tribunal peut refuser sa production ou l’autoriser dans une version non confidentielle ou sous forme d’un résumé non confidentiel sauf si la production intégrale de cette pièce est nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable. Il peut également, dans la même hypothèse et sous les mêmes réserves, prévoir que cette pièce ne sera pas communiquée aux parties mais seulement mise à leur disposition pour consultation sur place et sans reproduction”.

Autre apport essentiel du projet de loi : une protection du secret des affaires par des dispositions pénales spécifiques.

L’article 1er de la proposition prévoit en effet de créer un Chapitre 2 au sein du nouveau Titre V du Code de commerce, dont les dispositions (nouvel article L. 151-8) s’articulent avec la définition générale de la protection au titre du secret des affaires et prévoient un quantum de peine de prison et d’amende dissuasif (3 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende), la possibilité de poursuivre la simple tentative d’atteinte, et une circonstance aggravante lorsque l’infraction est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France (7 ans d’emprisonnement et 750.000 euros d’amendes), outre des peines complémentaires (interdiction des droits civiques, civils et de famille ; confiscation…).

Ces nouvelles dispositions, si elles sont adoptées, constitueront un socle de protection supplémentaire pour les opérateurs économiques, parfois en complément de la protection par ailleurs accordée par le droit de la propriété intellectuelle (marques, droit d’auteur, brevets…).

La principale difficulté sera, pour les opérateurs, de parvenir à identifier ce qui constitue effectivement un secret d’affaires et à mettre en place, en interne mais également à l’égard de leurs partenaires, les moyens utiles, pertinents et “raisonnables” de protection de ces données, et ce tant au plan technique que juridique.

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